exit
search
13 лютого 2013

Повернути на доопрацювання...

Макс Тегмарк, фізик, професор Массачусетського технологічного інституту стверджує, що незважаючи на очевидні запаморочливі успіхи, світове наукове співтовариство потерпіла нищівна поразка у тому, що стосується освіти суспільства в цілому. Що казати, якщо в 2010 році на Гаїті спалили 12 «відьом», а в такій розвинутій країні, як США, згідно з останніми опитуваннями, 39% населення вважають астрологію наукою. Все ж таки світ став би більш приємним місцем, якби люди при прийнятті рішень керувались науковими знаннями. 

Це стосується не лише фізики, археології чи нанотехнології...

Представляється, що коли йдеться про таку важливу сферу нашої життєдіяльності, якою є створення законів держави, тобто, іншими словами, написання правил, якими в подальшому повинні будуть (до того ж, на відміну від законів фізики, – під страхом покарання) керуватися усі громадяни цієї держави та заїжджі іноземці, неоціненною допомогою є наукові знання в галузі юриспруденції. 

Маємо сумнів, що будь-хто, перебуваючи у доброму здоров’ї, буде стверджувати зворотне і пропагувати дилетантство. 

Науковий спосіб життя припускає науковий же підхід до збирання і використання інформації. Це означає, зокрема, необхідність перед прийняттям рішення мати у своєму розпорядженні повний комплект усіх «за» і «проти», та не керуватися емоціями чи тим, що називають «мені так здається». Завжди, у будь-якій науці, обов’язковим є збирання фактів та їх опис, аналіз результатів спостережень (систематизація, виділення головного та другорядного), узагальнення (синтез), формулювання гіпотез і, нарешті, прогноз – що з цього вийде.

Можливості для збирання інформації є досить розвинутими в нашій країні, порівняно з багатьма іншими (скажімо, лише 3% афганців мають доступ до Інтернету). Якщо ж говорити про законотворців, то вони мають в своєму розпорядженні не лише Інтернет, а й усі необхідні бібліотеки та бази даних. На них працюють численні штатні наукові консультанти, штатні та позаштатні помічники. Вони мають можливість отримати будь-яку інформацію, у т.ч. пораду, на підставі звернення чи запиту, залучати університетських професорів і НДІвських наукових співробітників, будь-яких інших фахівців для її отримання тощо.

Апарат Верховної Ради України, виконавчі органи органів місцевого самоврядування, місцеві державні адміністрації, правоохоронні органи, – тобто практично всі в цій державі, з питань, які віднесені до їх компетенції, зобов'язані забезпечити народному депутату безоплатну допомогу з правових питань, що виникають у зв'язку з виконанням його депутатських повноважень... Отже, є кому відділити зерно від полови.

Здавалося б – що ще треба для написання грамотного за змістом і формою законопроекту?!

Проілюструємо вищезазначене на одному прикладі.

11 жовтня 2011 р. Печерський районний суд міста Києва визнав винною відому ОСОБУ у вчиненні злочину, передбаченого ч. 3 ст. 365 КК України і призначив їй покарання у виді позбавлення волі на строк сім років з позбавленням права обіймати посади в органах державної влади, пов’язані з виконанням організаційно-розпорядчих та адміністративно-господарських обов’язків на строк три роки.

За обставинами справи ця ОСОБА, у січні 2009 р., обіймаючи посаду Прем’єр-міністра України, будучи службовою особою, використала надані їй владу та службові повноваження у злочинних цілях та, діючи умисно, вчинила дії, які явно виходили за межі наданих їй прав та повноважень, що спричинило тяжкі наслідки. Згідно з вироком суду, цей злочин полягав у тому, що зазначена ОСОБА, всупереч вимогам ст. 19 Конституції України, Регламенту Кабінету Міністрів України, одноособово затвердила директиви делегації НАК «Нафтогаз України» на переговори з ВАТ «Газпром» щодо укладення Контракту купівлі-продажу природного газу в 2009–2019 роках та Контракту про обсяги та умови транзиту природного газу через територію України на період з 2009 по 2019 роки, дала голові правління НАК «Нафтогаз України» вказівки щодо підписання контрактів на економічно невигідних та неприйнятних для України умовах, вручила йому зазначені директиви, обов’язкові для виконання, повідомила йому недостовірну інформацію про те, що положення вказаних директив затверджені 19 січня 2009 р. відповідним розпорядженням Кабінету Міністрів України (Єдиний державний реєстр судових рішень. Рішення № 18536012).

Ця справа викликала значний резонанс в українському суспільстві і в світі загалом не лише з тієї причини, що засуджено було екс-Прем’єр-міністра, а й тому, що її було засуджено за прийняття хоча й сумнівного з точки зору його економічних наслідків, але по суті політичного рішення, до того ж прийнятого на межі виправданого ризику і за відсутності корисливих мотивів. Отже, постало питання про доцільність існування кримінальної відповідальності за прийняття найвищими державними посадовцями важливих для держави рішень під впливом сукупності складних економічних і зовнішньополітичних факторів взагалі, а також за відсутності корисливих мотивів.

У зв’язку з цим мали місце кілька невдалих спроб здійснити декриміналізацію відповідного діяння – з тим, щоб у такий спосіб звільнити засуджену від призначеного їй покарання. Йдеться про кілька законопроектів, якими пропонувалось:

- не поширювати відповідальність за злочини, передбачені статтями 364 і 365 КК України, на членів колегіальних органів державної влади та осіб, які обіймають політичні посади (№ 9157 від 15 вересня 2011 р.);

виключити з КК України статті 364, 364-1, 365-2, частину 1 ст. 365, частину 1 ст. 424 і водночас зробити «те саме діяння, вчинене службовою особою з використанням службового становища», кваліфікуючою ознакою відповідних злочинів (№ 9213 від 23 вересня 2011 р.);

- визначити умовою відповідальності за перевищення службових повноважень мету – одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи (№ 9533 від 6 грудня 2011 р.);

- виключити кримінальну відповідальність за перевищення службових повноважень, крім випадків, коли воно пов’язане із насильством, погрозою насильства тощо (№ 9533-1 від 16 грудня 2011, р.);

- не поширювати відповідальність за зловживання службовим становищем, перевищення службових повноважень на Президента України і членів Кабінету Міністрів України, і умовою відповідальності за ці злочини визначити мету – одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи (№ 9767 від 1 лютого 2012 р.);

- виключити із КК України статті 365-1 і 424, а суб’єктом злочину, передбаченого ст. 365, визначити тільки працівника правоохоронного органу; водночас у ст. 364 слова «з корисливих мотивів чи в інших особистих інтересах або інтересах третіх осіб» замінити словами «з метою одержання неправомірної вигоди» (№ 1099 від 14 грудня 2012 р.).

Окремі з цих проектів мали певне наукове підґрунтя, але про більшість з них цього сказати не можна.

лютого 2013 року до Верховної Ради України надійшов черговий проект Закону про внесення змін до статті 364 Кримінального кодексу України (щодо дотримання законності), реєстр. № 2171, присвячений питанню декриміналізації зловживання владою і перевищення влади або службових повноважень (статті 364, 365 Кримінального кодексу України – далі КК). Ним пропонується внести доповнення до п. 1 примітки до ст. 364 КК. 

Дослівно, із збереженням синтаксису, орфографії та стилістики: «Для цілей статей 364 і 365 цього Кодексу не є службовими особами особи, які обіймають (обіймали на момент скоєння злочину, який їм інкримінується) посади Президента України, а також обіймають (обіймали на момент скоєння злочину, який їм інкримінується), посади, що відповідно до закону належать до політичних посад на які не поширюється трудове законодавство та законодавство про державну службу, зокрема Голова Верховної Ради України, заступники голови Верховної Ради України, народні депутати України, особи, які згідно Конституції України входять (входили на момент скоєння злочину, який їм інкримінується) до складу Кабінету Міністрів України (Прем’єр-міністр України, вице-прем’єр-міністр України, міністри), якщо діяння, які їм інкримінуються не здійснювались ними з метою одержання будь-якої неправомірної матеріальної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи».

При аналізі цього проекту Закону насамперед звертають на себе увагу прикрі помилки, що свідчать про вкрай низький рівень законодавчої техніки. 

Так, з нього випливає, ніби в Україні існує не одна, а кілька посад Президента України (чи, можливо, це «ноу-хау» для проведення майбутньої конституційної реформи – запровадження двох чи більше Президентів України?). Єднальний сполучник «а також» означає: щоб до особи можна було застосувати положення вказаної примітки, ця особа, крім посади Президента України, повинна обіймати ще кілька посад, зокрема, Голови Верховної Ради України, члена Кабінету Міністрів України, народного депутата України, що явно не відповідає положенням Конституції України (статті 78, 88, 103, 114).

Законопроектом певною мірою реформується склад Кабінету Міністрів України: всупереч положенню ч. 1 ст. 114 Конституції України, не згадується про Першого віце-прем'єр-міністра. Законопроект не дає відповіді на запитання: якщо відповідні особи «для цілей статей 364 і 365 цього Кодексу не є службовими особами», то ким вони є? що таке «трудове законодавство»? нарешті, які ж у статей 364 і 365 Кримінального кодексу цілі?

Безперечно, головним є змістовне наповнення законопроекту. З цим справи ще гірші. Запропонована проектом модель допускає притягнення до кримінальної відповідальності зазначених у примітці категорій осіб за статтями 364, 365 КК лише за наявності спеціальної мети – одержання матеріальної вигоди для себе чи інших фізичних або юридичних осіб (хоча – увага! – диспозиція ст. 365 взагалі не передбачає жодної мети). До того ж не враховується ситуація, коли вигода може мати і не матеріальний характер¸ що враховано у відповідному антикорупційному законодавстві. Отже, примітка, за задумом авторів законопроекту, має жити своїм життям, а диспозиції статей – своїм. Але так в кримінальному законі не буває. 

Загалом цей законопроект навряд чи зможе унеможливити притягнення особи до кримінальної відповідальності за «політичні рішення» – а саме таку мету, очевидно, ставив перед собою його автор. Адже проблема полягає не в тому, кого вважати суб’єктом злочину за відповідними статтями, а в тому, як саме сформульовані склади тих чи інших кримінальних правопорушень. 

А що рекомендують в цьому плані міжнародні договори? 

Конвенція ООН проти корупції від 11 грудня 2003 р. пропонує криміналізувати, зокрема, «умисне зловживання службовими повноваженнями або службовим становищем, тобто здійснення будь-якої дії чи утримання від здійснення дій, що є порушенням законодавства, державною посадовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання будь-якої неправомірної вигоди для самої себе чи іншої фізичної або юридичної особи». Чимало держав, керуючись цією нормою, передбачили у відповідних статтях своїх КК зазначену мету як умову відповідальності за зловживання службовим повноваженням. 

Водночас в антикорупційних конвенціях – ані слова про відповідальність за перевищення службових повноважень. Про цей злочин згадується лише в Основних принципах ООН щодо застосування сили і вогнепальної зброї посадовими особами по підтриманню правопорядку від 7 вересня 1990 р. 

КК більшості держав не передбачено відповідальності за зловживання владою чи службовим становищем та за перевищення влади чи службових повноважень загалом, а згідно з принципом юридичної визначеності – тільки за дії, конкретно визначені у спеціальних складах незаконного використання службового становища, як-от: стягнення непередбачених зборів; порушення податкової чи комерційної таємниці підбурювання підлеглого по службі до вчинення протиправного діяння (§§355, 357 КК ФРН).

Отже, й у КК України не повинно бути статей, подібних до статей 364, 365 та інших, які дають можливість притягнути (або не притягувати) особу до відповідальності на підставі тлумачення сукупності оціночних ознак, як-от «дії, які явно виходять за межі прав чи повноважень», «заподіяли істотну шкоду», «всупереч інтересам служби» тощо. Повинні бути тільки спеціальні склади службових зловживань та перевищення влади, що передбачали б відповідальність виключно за конкретні діяння, вчинювані різними категоріями службових осіб (суддями, слідчими або службовими особами, що здійснюють контрольні, дозвільні, охоронні тощо функції) з використанням їхнього особливого становища.

Звичайно, допустимою є відповідальність за умисне зловживання службовим становищем у формі порушення законодавства службовою особою під час виконання своїх функцій з метою одержання неправомірної вигоди для себе чи іншої особи. Але треба визначити, що являє собою таке «зловживання», в яких формах воно може існувати. 

В решті випадків «вчинення діяння службовою особою з використанням службового становища» може бути передбачене як кваліфікуюча ознака (така сама за своїм юридичним значенням, як вчинення діяння «повторно», «групою осіб», «загальнонебезпечним способом» тощо) – у статтях про діяння, що на практиці вчинюються службовими особами – і посилювати покарання за злочин. 

Таким чином, серед майже десятка внесених за останні півтора року законопроектів, які можна об’єднати назвою «на захист Тимошенко», немає жодного, який був би розроблений з урахуванням останніх досягнень юриспруденції в галузі кримінального права та законотворчої техніки. Прикро, але створюється враження, ніби усі вони вносяться або «про людське око», або людьми, які, не прочитавши за останні роки жодного відповідного підручника, вважають себе найбільшими знавцями цих галузей юриспруденції.

Усі люблять лаяти дорожні служби за «штопання» ям на дорогах, але ніхто з незадоволених не береться сам за дорожній ремонт. Усі здатні лаяти лікарів, але навіть гіпс собі сам також ніхто не накладає. Чому ж народні обранці так легко ставляться до написання законопроектів? І не зважають на те, що після внесення кожного законопроекту включається державний механізм вартістю в тисячі чи десятки тисяч гривень – реєстрація, розміщення на веб-сайті, наукова та юридична експертизи, обговорення... Важко позбуватися «совкового» мислення: гроші не свої, народні, їх не шкода.

Утім, справа, зрозуміло, не в грошах. Якщо щось робиш, то роби це професійно. Інакше буде, як в анекдоті: обговоривши закони Ньютона, депутати вирішили повернути їх автору на доопрацювання.

 
Микола Хавронюк, Заміра Саїдова,
Центр політико-правових реформ