exit
search
7 грудня 2018

Висновок на законопроект №9306 від 20 листопада 2018 року

ВИСНОВОК
на проект Закону «Про внесення змін до Кримінального та Кримінального процесуального кодексів України щодо встановлення відповідальності за наклеп»
(р. №9306 від 20.11.2018 р.)

1. Центр політико-правових реформ підготував висновок на законопроект №9306 з огляду на значний суспільний резонанс навколо нього та через його потенційний вплив на дієвість заходів із запобігання та протидії корупції. У межах цього висновку законопроект аналізується у контексті реалізації державної антикорупційної політики, міжнародних стандартів запобігання та протидії корупції, належної участі громадськості в цих процесах. Висновок підготовлений експертом ЦППР А. Марчуком і схвалений членом правління, директором з наукового розвитку ЦППР, д. ю. н., професором М. І. Хавронюком.

Загальний огляд законопроекту

2. Проект Закону пропонує встановити кримінальну відповідальність за наклеп, а саме за умисне поширення завідомо неправдивих відомостей, що ганьблять честь і гідність особи або підривають її ділову репутацію. Також пропонується визначити, що кримінальне провадження щодо наклепу здійснюється у формі приватного обвинувачення і починається слідчим, прокурором лише на підставі заяви потерпілого.

Міжнародні стандарти та рекомендації

3. Право на свободу слова та на свободу поширення інформації визначене в багатьох ключових міжнародних актах, зокрема в Міжнародному пакті про громадські та політичні права 1966 року. У 2011 році Рада ООН з прав людини закликала держави-учасниці МПГПП «розглянути декриміналізацію наклепу»[1]. Аналогічне право закріплене й у Конвенції про захист прав людини та основоположних свобод 1950 року. У ст. 10 цієї Конвенції відзначається, що реалізація права на свободу вираження поглядів, включно з одержанням та передачею інформації, оскільки воно пов'язане з обов’язками і відповідальністю, може підлягати таким формальностям, умовам, обмеженням або санкціям, що встановлені законом і є необхідними в демократичному суспільстві в інтересах національної безпеки, територіальної цілісності або громадської безпеки, для запобігання заворушенням чи злочинам, для охорони здоров'я чи моралі, для захисту репутації чи прав інших осіб, для запобігання розголошенню конфіденційної інформації або для підтримання авторитету і безсторонності суду.

4. Право на свободу поширення інформації має велике значення і в контексті запобігання та протидії корупції. Стаття 13 Конвенції ООН проти корупції визначає, що «Кожна Держава-учасниця  вживає належних заходів, у межах своїх можливостей і згідно з основоположними принципами свого внутрішнього права, для сприяння активній участі окремих осіб і груп за межами державного сектора, таких як громадянське суспільство, неурядові організації та організації, що функціонують на базі громад, у запобіганні корупції й боротьбі з нею та для поглиблення  розуміння суспільством факту існування, причин і небезпечного характеру корупції, а також загроз, що створюються нею». Такі заходи, серед іншого, включають повагу, заохочення та захист свободи пошуку, отримання, опублікування та поширення інформації про корупцію. Водночас у самій Конвенції прямо передбачено, що можуть встановлюватися певні обмеження цієї свободи, які передбачені законом і є необхідними для поваги прав або репутації інших осіб; для захисту національної безпеки, публічного порядку, або охорони здоров’я чи моральності населення.

5. У Технічних настановах щодо реалізації Конвенції ООН проти корупції у контексті реалізації ст. 13 відзначається: «…незважаючи на те, що особи, проти яких висунуті обвинувачення [у корупційних діяннях – авт.], можуть звернутись до суду задля захисту від зловмисних або невірних повідомлень у ЗМІ, держави-учасниці повинні забезпечити, аби їх законодавчі або конституційні основи позитивним чином підтримували свободу збору, публікації та поширення інформації і щоб закони про дифамацію, національну безпеку та наклеп не були обтяжливими, вартісними або обмежуючими на користь однієї сторони за рахунок іншої»[2]. Таким чином, у контексті реалізації ст. 13 цієї Конвенції має бути віднайдений розумний баланс між захистом особи від наклепу та збереженням достатніх прав для поширення відомостей про вчинення певними публічними службовцями тих чи інших корупційних діянь.

6. Серед країн, у яких досі криміналізоване діяння наклепу, серед інших держав є Казахстан. Під час 4-го раунду моніторингу в рамках Стамбульського плану дій боротьби з корупцією експерти ОЕСР відзначили, що «Казахстан не виконав рекомендацію відносно відповідальності за дифамацію, активно застосовуючи її на практиці, що обмежувало свободу слова та повідомлення про корупцію». У новому звіті експерти ОЕСР рекомендували скасувати кримінальну відповідальність за наклеп, образу та інші схожі діяння[3]. Ще раніше, у лютому 2014 року, експерт ОЕСР Дмитро Котляр у цьому ж контексті відзначав важливу роль громадянського суспільства в запобіганні та протидії корупції, для ефективної діяльності яких «мають існувати та реалізовуватись на практиці дієві гарантії свободи пошуку та розповсюдження інформації, вираження поглядів, критики органів влади». На думку експерта, кримінальна відповідальність за наклеп та інші суміжні діяння «має значний стримувальний ефект, примушує до самоцензури та нівелює здатність громадянського суспільства сприяти запобіганню та протидії корупції»[4].

Д. ю. н. Микола Хавронюк у своєму висновку щодо криміналізації наклепу в Казахстані звернув увагу на те, що в багатьох державах кримінальна відповідальність за наклеп відсутня в принципі, а в частині держав це діяння було декриміналізоване. Також у висновку автор звертає увагу на те, що варто зважити на потенційні наслідки запровадження кримінальної відповідальності за дифамацію в реаліях деяких держав, наводячи як приклад практику розгляду судами позовів про захист честі та гідності високопосадовців однієї з держав пострадянського простору[5].

7. Варто звернути окрему увагу на практику ЄСПЛ при розгляді скарг про порушення ст. 10 Конвенції про захист прав людини і основоположних свобод. На особливу увагу в контексті антикорупційних заходів громадянського суспільства, включно зі ЗМІ, та дотримання права на свободу вираження поглядів заслуговують справи «Кумпене і Мазаре проти Румунії», «Станкевич та ін. проти Польщі»[6], «Надтока проти Росії»[7].

Найбільш показовою з них видається справа «Кумпене і Мазаре проти Румунії». У ній заявники-журналісти скаржилися на порушення їхніх прав, гарантованих ст. 10 Конвенції. Обидва були авторами статті, у якій розповідалося про розтрату коштів місцевого бюджету членом міської ради та заступником мера міста, були наявні звинувачення у вчиненні ряду кримінальних правопорушень цими особами, а стаття супроводжувалась карикатурою на цих посадовців. Після цього один зі згаданих посадовців звернувся до правоохоронних органів щодо вчинення журналістами злочинів наклепу та завдання образи. Румунський суд при розгляді цієї справи дійшов висновку, що стаття журналістів «не ґрунтувалась на встановлених фактах і представляла собою хибні звинувачення». Суд позбавив волі цих журналістів на 7 місяців, а також позбавив їх права займатись журналістською діяльністю на один рік. Хоча особи не понесли покарання через помилування президентом держави, ЄСПЛ все одно задовольнив скаргу румунських журналістів та визнав наявність порушення ст. 10 Конвенції. Серед аргументів зазначається, зокрема, що «покарання [у вигляді позбавлення волі  авт.] в силу своєї природи здійснює заморожуючий ефект відносно свободи висловлення думок журналістами» та «держави не мають здійснювати регламентацію таким чином, щоб неналежно заважати засобам масової інформації виконувати свою функцію привернення уваги громадян до очевидних чи можливих зловживань публічною владою». Також одним із ключових аргументів зазначено, що «тема статті  витрати державних коштів відповідними виборними представниками та офіційними посадовими особами  представляла інтерес для читачів із відповідної місцевості, які мали право на отримання відповідної інформації. Роль журналістів, які працюють у сфері розслідувальної журналістики, полягає у тому, щоб інформувати громадян про небажані явища у суспільстві та привертати увагу до цих явищ, як тільки відповідна інформація потрапить до рук журналістів»[8].

8. Таким чином, аналіз вищенаведених положень, стандартів та практик дозволяє дійти думки, що криміналізація наклепу, із високою вірогідністю, матиме негативний ефект на реалізацію громадянським суспільством антикорупційних заходів, та не втілить досягнення розумного балансу між реалізацією права на свободу слова і свободу вираження поглядів, права на збір та поширення інформації та відповідальністю за поширення завідомо неправдивої інформації, яка завдає шкоду репутації, честі та гідності особи.

Національне законодавство

9. Ст. 34 Конституції України гарантує кожному право на свободу думки і слова, на вільне вираження своїх поглядів і переконань; право вільно збирати, зберігати, використовувати і поширювати інформацію усно, письмово або в інший спосіб – на вибір особи. Певні винятки із цього правила також закріплені в цій статті Конституції. Варто також зважати, що ст. 68 Конституції зобов’язує кожного не посягати на права і свободи, честь і гідність інших людей.

У січні 2012 року Конституційний Суд у своєму рішенні щодо тлумачення положень ч. 2, 3 ст. 34 Конституції зазначав про покладення на публічних службовців певних додаткових обов’язків у контексті можливості збору та поширення інформації про них, у т. ч. у зв’язку з реалізацією ними владних повноважень: «Перебування особи на посаді, пов’язаній зі здійсненням функцій держави або органів місцевого самоврядування, передбачає не тільки гарантії захисту прав цієї особи, а й додаткові правові обтяження. Публічний характер як самих органів – суб’єктів владних повноважень, так і їх посадових осіб вимагає оприлюднення певної інформації для формування громадської думки про довіру до влади та підтримку її авторитету у суспільстві».

10. Ст. 201 Цивільного кодексу визначає, що честь, гідність і ділова репутація є особистими немайновими благами, які охороняються цивільним законодавством. Положення ст. 297 Цивільного кодексу гарантують кожному право на повагу до його гідності та честі, недоторканність честі та гідності. Так само ст. 94, 299 Цивільного кодексу гарантує відповідно юридичним та фізичним особам право на недоторканність їхньої ділової репутації. Норми Цивільного кодексу залишають фізичним особам можливість звернутись до суду із позовом про захист своєї ділової репутації та/або про захист гідності та честі. Таким чином, цивільне законодавство вже гарантує дотримання цих прав та встановлює механізми відновлення порушених прав через судові процедури.

11. Чинний Закон «Про запобігання корупції» у ст. 21 визначає деякі заходи, до яких може вдаватись громадськість з метою запобігання та протидії корупції. Як громадські об’єднання безпосередньо або через своїх представників, так і окремі громадяни мають право здійснювати заходи із запобігання корупції, не заборонені законом. Водночас у цій статті прямо передбачено право громадськості:

- повідомляти про виявлені факти вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, реальний, потенційний конфлікт інтересів спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції, Національному агентству, керівництву чи іншим представникам органу, підприємства, установи чи організації, в яких були вчинені ці правопорушення або у працівників яких наявний конфлікт інтересів, а також громадськості;

- проводити заходи щодо інформування населення з питань запобігання корупції.

Таким чином, громадськість повинна мати належні можливості для реалізації своїх прав у контексті запобігання корупції, включно з реалізацією права повідомляти про виявлені факти вчинення корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, причому не лише компетентним органам, але й ширшому колу громадян.

Аналіз змісту законопроекту та наслідків його ухвалення

12. Запровадження кримінальної відповідальності за наклеп в Україні розглядається далеко не вперше. Під час масштабних протестів 2013-2014 рр., які перейшли у Революцію Гідності, декілька тижнів діяла кримінальна відповідальність за наклеп, введена так званим пакетом «диктаторських законів 16 січня». Одразу після втечі екс-президента Януковича її було скасовано як таку, що суперечить демократичним стандартам. Повернення кримінальної відповідальності за наклеп матиме негативний вплив на реалізацію прав, гарантованих ст. 10 ЄКПЛ, ст. 34 Конституції України, а також справить суттєвий негативний вплив на запобігання та протидію корупції в Україні. Неодноразово підкреслювалось, наскільки негативно корупція впливає на соціально-економічний розвиток держав, саме тому громадяни мають інтерес у забезпеченні нижчого рівня корупції у державі та повинні мати право безперешкодно реалізовувати свої права у контексті запобігання та протидії корупції.

13. Громадянське суспільство відіграє одну із визначальних ролей в реалізації антикорупційної політики в Україні. Значення зусиль громадськості у просуванні багатьох реформ, у т. ч. антикорупційної, неодноразово підкреслювалось представниками різних середовищ[9]. Відповідне бачення переважає і у суспільній думці: так, 60% громадян переконані, що самі громадяни та громадські об’єднання повинні більш активно включатись у протидію корупції, а більше 50% респондентів переконані, що зусилля самих громадян та громадських організацій можуть бути найбільш ефективними у подоланні корупції[10].

14. В останньому моніторинговому звіті ОЕСР щодо антикорупційних реформ в Україні однією з рекомендацій було зазначено, що держава має «забезпечити безперешкодне проведення громадянським суспільством своєї антикорупційної діяльності»[11]. Запровадження кримінальної відповідальності за наклеп створює надзвичайні ризики для втручання державних інституцій в антикорупційну діяльність громадськості та суттєво підвищує вірогідність переслідування активістів за поширення інформації про можливі корупційні діяння публічних службовців, незважаючи на наявність суспільного інтересу у викритті таких зловживань.

15. Відкритість інформації про діяльність публічних службовців та органів влади стала основою для підготовки та поширення багатьох журналістських розслідувань, матеріали яких лягли в основу не одного кримінального провадження щодо корупційних, пов’язаних з корупцією злочинів, у частині із цих проваджень уже сформовано обвинувальні акти та триває судовий розгляд у таких провадженнях[12]. Криміналізація наклепу звела б нанівець такі зусилля громадськості й нівелювала роль ЗМІ у запобіганні та протидії корупції. Неправомірне застосування, зловживання або навіть загроза застосування різних інструментів перешкоджання участі у суспільному обговоренні, включно з застосуванням законів про наклеп, може виявитися ефективним засобом залякування та примусу до мовчання журналістів та інших працівників ЗМІ, які висвітлюють питання, що становлять суспільний інтерес; ці інструменти можуть стати засобом примусу та утисків[13]. З огляду на це за перебування української демократії у перехідному стані[14] їхнє запровадження видається передчасним та таким, що скоріше зашкодить реалізації інтересів суспільства.

Особливо варто наголосити на тому, що за нинішнього стану діяльності судових інституцій, органів прокуратури та органів правопорядку інструмент кримінальної відповідальності за наклеп із високою вірогідністю буде використовуватись посадовими особами цих органів з метою переслідування активістів за їхні антикорупційні викриття. Подібні ризики вже реалізовуються на практиці у межах інших кримінальних проваджень проти громадських організацій та їх представників[15]. Посилює ці ризики й наявність суттєвого політичного впливу на ці інституції, що неодноразово підкреслювалось як представниками громадськості, так і міжнародними експертами[16].

Узагальнений висновок

16. На нинішньому етапі розвитку демократичного режиму в Україні, за нинішнього стану дотримання принципу верховенства права у державі запровадження кримінальної відповідальності за наклеп матиме суттєвий негативний вплив як на реалізацію окремих прав і свобод громадян, так і на реалізацію антикорупційних заходів.

Сама наявність у кримінальному законі відповідальності за наклеп створить значний стримуючий ефект для ЗМІ та громадськості, які стануть значно менш охоче розкривати відому їм інформацію про можливе вчинення корупційних, пов’язаних з корупцією правопорушень, остерігаючись негативних заходів впливу щодо себе, у т.ч. у вигляді кримінального переслідування за наклеп. Крім того, під час проведення досудового розслідування таких кримінальних проваджень можуть бути безпідставно, без достатнього обґрунтування обмежені права і свободи громадян, що також матиме негативні наслідки.

Переваги та ризики від криміналізації наклепу є неспівмірними і наразі останні суттєво переважають, враховуючи умови високого рівня поширення корупції, особливо високопосадової корупції, корупції у судовій системі та в правоохоронних органах, наявність політичного впливу на діяльність цих інституцій. За таких обставин цей інструмент стане ще одним у переліку тих, які використовують для утисків громадянського суспільства та перешкод для реалізації ним своїх законних прав, у т. ч. щодо запобігання та протидії корупції, яке гарантується різними міжнародними актами, включно з Конвенцією ООН проти корупції.

З огляду на вищезазначене, цей законопроект слід відхилити.

 


[1] General Comment No. 34 on Article 19 of the ICCPR (2011, UNHRC), детальніше див.: https://bangkok.ohchr.org/programme/documents/general-comment-34.aspx

[2] Technical Guide To The UNCAC (UNODC, 2009), детальніше див.: https://www.unodc.org/documents/treaties/UNCAC/Publications/TechnicalGuide/09-84395_Ebook.pdf

[3] Антикоррупционные реформы в Казахстане. Четвертый раунд мониторинга Стамбульского плана действий по борьбе с коррупцией (ОЕСР, 2017), детальніше див.: https://www.oecd.org/corruption/acn/OECD-ACN-Kazakhstan-4thRound-Monitoring-Report-RUS.pdf

[4] Уголовная ответственность за клевету и оскорбление в Казахстане – препятствие для эффективной борьбы с коррупцией (Д. Котляр, 20.02.2014 р.). Детальніше див.: https://www.zakon.kz/4605110-ugolovnaja-otvetstvennost-za-klevetu-i.html

[5] Экспертное заключение по результатам исследования избранных статей  проекта Уголовного кодекса Республики Казахстан (М. Хавронюк, 2014). Детальніше див.: https://www.zakon.kz/4605108-jekspertnoe-zakljuchenie-po-rezultatam.html

[6] Детальніше див.: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-147014%22]}

[7] Детальніше див.: https://hudoc.echr.coe.int/eng-press#{%22itemid%22:[%22003-5390783-6739766%22]}

[8] Цитати зі скороченого викладу рішення «CUMPANA AND MAZARE v. ROMANIA», 17.12.2004 р., No. 33348/96. Скорочений виклад (рос.) див.: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22appno%22:[%2233348/96%22],%22itemid%22:[%22001-185655%22]}; повний текст рішення (англ.) див.: https://hudoc.echr.coe.int/eng#{%22itemid%22:[%22001-67816%22]}

[9] Наприклад, важливу роль громадськості відзначили у листі-відповіді Європейської служби зовнішніх справ до РПР у грудні 2017 р., детальніше див.: https://rpr.org.ua/wp-content/uploads/2017/12/ES-vidreahuvav-na-zvernennya-hromadskosti-schodo-vidkatu-antykoruptsijnoji-reformy.pdf

[10] Загальнонаціональне опитування фонду «Демократичні ініціативи імені Ілька Кучеріва», 31.10.2017 р., детальніше див.: https://dif.org.ua/article/koruptsiya-u-povsyakdennomu-zhitti-ukraintsiv-za-shcho-daemo-khabari-komu-i-chomu345654

[11] Anti-Corruption Reforms in Ukraine. Fourth Round of Monitoring of the Istanbul Anti-Corruption Action Plan (OECD, 2017). Див. ст. 29-30: http://www.oecd.org/corruption/acn/OECD-ACN-4th-Round-Report-Ukraine-ENG.pdf

[12] Наприклад, на стадії судового розгляду перебуває провадження щодо екс-прокурора ГПУ Д. Суса, який, серед іншого, обвинувачується у декларуванні недостовірних відомостей. Вперше інформація про це з’явилась у матеріалах програми «Наші гроші з Денисом Бігусом».

[13] П. 3.15 Правової позиції Української Гельсінської спілки з прав людини від 03.12.2018 р., детальніше див.: https://helsinki.org.ua/wp-content/uploads/2018/12/20181103_KSU_Amykus-2-21.pdf?fbclid=IwAR23dmkM1Ps3UAknqUUP-1mXhYW2pemXJgUXZF1Od1NmKkEmyQoFSz9bu4o

[14] Nations in Transit 2018. Ukraine. Country profile (Freedom House, 2018). Детальніше див.: https://freedomhouse.org/report/nations-transit/2018/ukraine

[15] Зокрема, див. про кримінальне переслідування представників ГО «Центр протидії корупції»: http://attack.antac.org.ua/; переслідування представників ВО «Автомайдан»: https://www.pravda.com.ua/news/2018/09/30/7193655/ та ін.

[16] Наприклад, про політичний вплив на Генеральну прокуратуру відзначали експерти Міжнародної антикорупційної консультативної ради у своєму звіті «Effectiveness through independence. Opinion on how to ensure competent, independent and effective delivery of justice on cases related to high-level corruption in Ukraine» (IACAB, 2017). Детальніше див.: https://euaci.eu/what-we-do/resources/%E2%80%9Ceffectiveness-through-independence%E2%80%9D