exit
search
9 січня 2018

Висновок щодо Рішення Національного агентства з питань запобігання корупції від 8 грудня 2017 р. №1375

8 грудня Національне агентство з питань запобігання корупції (далі – НАЗК) своїм рішенням №1375 затвердило Роз’яснення щодо застосування окремих положень Закону України «Про запобігання корупції» стосовно необхідності попередньо встановлених1 фактів порушення антикорупційного законодавства, а саме декларування недостовірної інформації та незаконного збагачення, Національним агентством з питань запобігання корупції у ході повної перевірки декларації особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, для порушення кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених статтею 366-1 та статтею 368-2 Кримінального кодексу України (далі – Роз’яснення).

У Роз’ясненні зроблено висновок, що початку досудового розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених статтями 366-1 і 368-2 Кримінального кодексу України (далі – КК) обов’язково має передувати: 1) здійснення НАЗК повної перевірки декларації відповідної особи, уповноваженої на виконання функцій держави або місцевого самоврядування (далі – публічний функціонер), 2) встановлення за наслідками такої перевірки фактів порушення антикорупційного законодавства та підстав для притягнення особи до адміністративної чи кримінальної відповідальності і 3) відображення цих фактів у відповідному рішенні НАЗК.

У зв’язку з появою цього Роз’яснення Рада громадського контролю при Національному антикорупційному бюро України звернулась до мене як до професора кафедри кримінального та кримінального процесуального права Національного університету «Києво-Могилянська академія», доктора юридичних наук, професора, співавтора багатьох законів антикорупційної та кримінально-правової сфери, із запитом щодо законності затвердження НАЗК зазначеного Роз’яснення та обґрунтованості його положень.
Вважаю за необхідне висловити таку свою позицію з цього питання.

* * *

Відповідно до статей 19 і 68 Конституції України, «кожен зобов’язаний неухильно додержуватися Конституції України та законів України», при цьому «органи державної влади, їх посадові особи зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України».
З цих засадничих положень, в контексті Роз’яснення, випливає необхідність відповісти на два питання:
1. Чи діють Національне антикорупційне бюро України (далі – НАБУ), інші органи досудового розслідування та органи прокуратури на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, коли вони порушують кримінальні провадження за статтями 366-1 і 368-2 КК та розслідують їх без відповідного рішення НАЗК, в якому визначено підстави притягнення особи до кримінальної відповідальності?
2. Чи діяло НАЗК на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, коли затвердило Роз’яснення?

* * *

1. Чи діють Національне антикорупційне бюро України (далі – НАБУ), інші органи досудового розслідування та органи прокуратури на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, коли вони порушують кримінальні провадження за статтями 366-1 і 368-2 КК та розслідують їх без відповідного рішення НАЗК, в якому визначено підстави притягнення особи до кримінальної відповідальності?

1. Відповідно до ст. 1 Кримінального процесуального кодексу України (далі – КПК), порядок кримінального провадження на території України визначається лише кримінальним процесуальним законодавством України. Але при цьому кримінальне процесуальне законодавство України складається не лише з цього Кодексу, а й з відповідних положень Конституції України, міжнародних договорів, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, інших законів України.
З цього можна зробити висновок, що окремі положення щодо кримінального провадження містяться в інших, крім КПК, законах.
Аналіз положень КПК показує, що в ньому дійсно містяться посилання на окремі інші закони. Найчастіше згадуються закон про кримінальну відповідальність, закон, яким визначається мінімальна заробітна плата, і закони про інформацію, які не є процесуальним законом. Що ж до процесуальних законів, то згадуються лише закон, що регулює надання безоплатної правової допомоги (у статтях 20, 42, 49 та ін.), закон про судоустрій і статус суддів (у ст. 31), закон про прокуратуру (у ст. 36), закон про забезпечення безпеки учасників кримінального судочинства (у ст. 66 та ін.), закон про судову експертизу (у ст. 69), інші закони, але не Закон «Про запобігання корупції». Останній в тексті КПК не згадується взагалі.
Таким чином, Закон «Про запобігання корупції» не належить до кримінального процесуального законодавства України і не визначає порядок кримінального провадження на території України.

2. Інші положення КПК не раз підтверджують основне правило, визначене у його ст. 1. Зокрема:
- кримінальне провадження на території України здійснюється з підстав та в порядку, передбачених цим Кодексом (ч. 1 ст. 4);
- у випадках і порядку, передбачених цим Кодексом, певні категорії осіб (неповнолітні, іноземці, особи з розумовими і фізичними вадами тощо) під час кримінального провадження користуються додатковими гарантіями (ч. 2 ст. 10). Зайве нагадувати, що особи, уповноважені на виконання функцій держави чи місцевого самоврядування (крім певних категорій таких осіб, прямо перелічених у ст. 480 КПК), не мають згідно із КПК жодних додаткових гарантій;
- ніхто не може збирати, зберігати, використовувати та поширювати інформацію про приватне життя особи без її згоди, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 15);
- кожному гарантується право на оскарження процесуальних рішень, дій чи бездіяльності суду, слідчого судді, прокурора, слідчого в порядку, передбаченому цим Кодексом. Гарантується право на перегляд вироку, ухвали суду, що стосується прав, свобод чи інтересів особи, судом вищого рівня в порядку, передбаченому цим Кодексом (ст. 24);
- особа вважається невинуватою у вчиненні кримінального правопорушення і не може бути піддана кримінальному покаранню, доки її вину не буде доведено у порядку, передбаченому цим Кодексом, і встановлено обвинувальним вироком суду, що набрав законної сили (ч. 1 ст. 17);
- кримінальне провадження здійснюється на основі змагальності, що передбачає самостійне обстоювання стороною обвинувачення і стороною захисту їхніх правових позицій, прав, свобод і законних інтересів засобами, передбаченими цим Кодексом (ч. 1 ст. 22);
- не можуть бути визнані доказами відомості, що містяться в показаннях, речах і документах, які не були предметом безпосереднього дослідження суду, крім випадків, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 23);
- прокурор, здійснюючи нагляд за додержанням законів під час проведення досудового розслідування у формі процесуального керівництва досудовим розслідуванням, уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом (п. 1 ч. 2 ст. 36);
- слідчий уповноважений починати досудове розслідування за наявності підстав, передбачених цим Кодексом (п. 1 ч. 2 ст. 40);
- доказами в кримінальному провадженні є фактичні дані, отримані у передбаченому цим Кодексом порядку (ч. 1 ст. 84);
- доказ визнається допустимим, якщо він отриманий у порядку, встановленому цим Кодексом (ч. 1 ст. 86);
- збирання доказів здійснюється сторонами кримінального провадження, потерпілим, представником юридичної особи, щодо якої здійснюється провадження, у порядку, передбаченому цим Кодексом (ч. 1 ст. 93);
- сторона обвинувачення здійснює збирання доказів шляхом проведення слідчих (розшукових) дій та негласних слідчих (розшукових) дій, витребування та отримання від органів державної влади, органів місцевого самоврядування, підприємств, установ та організацій, службових та фізичних осіб речей, документів, відомостей, висновків експертів, висновків ревізій та актів перевірок, проведення інших процесуальних дій, передбачених цим Кодексом (ч. 2 ст. 93);
- досудове розслідування злочинів здійснюється у формі досудового слідства в порядку, передбаченому цим Кодексом (ст. 215).
Таким чином, слідчий, прокурор і суд зобов’язані діяти лише на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією України, КПК, а також законами України, що безпосередньо належать до кримінального процесуального законодавства України, міжнародними договорами, що ж до інших законів України, – то лише в частині, яка забезпечує єдине, цілісне, несуперечливе, ієрархічно організоване і структурно упорядковане правове регулювання усіх суспільних відносин в державі.

3. Згідно із частинами 1, 2, 4 ст. 214 КПК:
- слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після подання заяви, повідомлення про вчинене кримінальне правопорушення або після самостійного виявлення ним з будь-якого джерела обставин, що можуть свідчити про вчинення кримінального правопорушення, зобов’язаний внести відповідні відомості до Єдиного реєстру досудових розслідувань (далі – ЄРДР), розпочати розслідування та через 24 години з моменту внесення таких відомостей надати заявнику витяг з ЄРДР;
- досудове розслідування розпочинається з моменту внесення відомостей до ЄРДР;
- слідчий, прокурор, інша службова особа, уповноважена на прийняття та реєстрацію заяв і повідомлень про кримінальні правопорушення, зобов’язані прийняти та зареєструвати таку заяву чи повідомлення. Відмова у прийнятті та реєстрації заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення не допускається.
Існує багато випадків, коли сторона обвинувачення під час досудового розслідування здійснює збирання доказів шляхом витребування та отримання від органів державної влади документів, відомостей, висновків ревізій та актів перевірок (див. ч. 2 ст. 93 КПК).
Окремими законами також передбачено, що державні органи, які мають у своєму розпорядженні інформацію про кримінальні правопорушення, зобов’язані передавати її правоохоронним органам. Наприклад, згідно із Законом «Про Рахункову палату» (п. 11 ч. 1 ст. 7, ст. 41), Рахункова палата у разі виявлення ознак кримінального правопорушення інформує про них відповідні правоохоронні органи, а останні інформують Рахункову палату про вжиті заходи. Згідно із ч. 4 ст. 13 Закону «Про Центральну виборчу комісію» у разі виявлення у процесі розгляду питання на засіданні Центральної виборчої комісії (далі – ЦВК) ознак вчинення злочину ЦВК приймає рішення про звернення до відповідних правоохоронних органів та передає їм відповідні матеріали. Правоохоронний орган, якому передані вказані матеріали, повідомляє ЦВК про результати розгляду звернення чи вжиті заходи у встановлений законом строк.
Жодним чином ці положення закону не забороняють слідчому, прокурору без інформації Рахункової палати чи без рішення ЦВК розпочати досудове розслідування,– і багаторічна практика застосування закону це підтверджує.
Те саме стосується взаємодії з правоохоронними органами й десятків інших державних органів, які згідно із законом можуть ініціювати досудове розслідування чи надавати органам досудового розслідування документи, відомості, висновки ревізій та акти перевірок.
Таким чином, кожен державний та інший орган має свою сферу повноважень і повинен здійснювати їх, не заважаючи, а допомагаючи у здійсненні повноважень інших органів – з метою розвитку і зміцнення демократичної, соціальної, правової держави.
Безпідставним є посилання НАЗК на Закон «Про запобігання корупції», згідно з яким у разі виявлення ознак корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення НАЗК затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції; висновок НАЗК є обов’язковим для розгляду, про результати якого воно повідомляється не пізніше п’яти днів після отримання повідомлення про вчинене правопорушення (ч. 3 ст. 12).
Якщо тлумачити закон так, як це робить НАЗК, то слід буде погодитися і з таким, наприклад, парадоксальним твердженням, ніби без висновку Громадської ради при НАЗК за результатами експертизи проектів актів НАЗК (див. ч. 3 ст. 14) останнє не може затвердити жоден зі своїх актів.

4. КПК містить належні гарантії невтручання в особисте і приватне життя людини. Так, згідно із ч. 3 ст. 15 КПК, інформація про приватне життя особи, отримана в порядку, передбаченому цим Кодексом, не може бути використана інакше як для виконання завдань кримінального провадження.
Таким чином, посилання в Роз’ясненні НАЗК на необхідність забезпечення саме цим державним органом гарантій невтручання в приватне життя людини є безпідставним.

5. Згідно із ч. 3 ст. 4 Закону «Про Національне антикорупційне бюро України», забороняється незаконне втручання державних органів, органів місцевого самоврядування, їхніх посадових і службових осіб, політичних партій, громадських об’єднань, інших фізичних або юридичних осіб у діяльність НАБУ. Будь-які письмові чи усні вказівки, вимоги, доручення тощо, спрямовані до НАБУ чи його працівників, які стосуються питань досудового розслідування у конкретному кримінальному провадженні і не передбачені Кримінальним процесуальним кодексом України, є неправомірними та не підлягають виконанню.
Стаття 19-2 цього ж Закону передбачає, що НАБУ взаємодіє з НАЗК, так само як із Національним банком України, Фондом державного майна України, Антимонопольним комітетом України, органами Державної прикордонної служби, органами державної податкової і митної служби, центральним органом виконавчої влади, що реалізує державну політику у сфері запобігання та протидії легалізації (відмиванню) доходів, одержаних злочинним шляхом, фінансуванню тероризму та фінансуванню розповсюдження зброї масового знищення, та іншими державними органами.
При цьому зазначені органи, у т.ч. НАЗК, з метою запобігання та протидії кримінальним правопорушенням, віднесеним до підслідності НАБУ, зобов’язані: 1) передавати НАБУ одержувані при здійсненні контрольних функцій і аналізі інформації, що надходить, відомості, що можуть свідчити про кримінальні правопорушення або використовуватися для попередження, виявлення, припинення і розслідування кримінальних правопорушень, віднесених законом до підслідності НАБУ; 2) за зверненням НАБУ проводити у межах своєї компетенції ревізії, перевірки та інші дії щодо контролю за дотриманням законодавства України фізичними та юридичними особами.
Таким чином, не лише КПК, а й статусний закон вимагає від НАБУ діяти лише у відповідності до положень КПК.
При цьому Закон «Про Національне антикорупційне бюро України» зобов’язує НАЗК надавати НАБУ інформацію та іншу допомогу. Водночас Закон «Про запобігання корупції» не містить положень, які покладали б на НАБУ будь-які обов’язки, крім єдиного – надавати запитувані НАЗК документи чи інформацію (ч. 4 ст. 12).

6. КПК передбачає особливості розслідування окремих злочинів, зокрема передбачених:
- статтями 109–114-1, 258–258-5, 260, 261 КК (ч. 5 ст. 176 КПК – щодо запобіжних заходів);
- ст. 209 КК (ч. 9 ст. 216 КПК – щодо підслідності);
- ст. 155 КК (ч. 2 ст. 242 КПК – щодо експертизи);
- розділами І, ІІ, VI, VII (статті 201 та 209), IX, XIII, XIV, XV, XVII Особливої частини КК (ст. 250 – щодо проведення негласної слідчої (розшукової) дії до постановлення ухвали слідчого судді);
- ст. 212 КК (п. 9 ч. 1 ст. 284 – щодо закриття провадження);
- багатьма статтями КК (ст. 477 – щодо приватного обвинувачення);
- статтями 109-114-1, 258-258-5, 260-263-1, 294, 348, 349, 377-379, 437-444 КК (ст. 615 – щодо особливого режиму досудового розслідування в умовах воєнного, надзвичайного стану або у районі проведення антитерористичної операції).
Проте, КПК не передбачає жодних особливостей щодо розслідування кримінальних проваджень, порушених за статтями 366-1 і 368-2 КК, крім особливостей, пов’язаних зі здійсненням спеціального (заочного) досудового розслідування злочинів, передбачених статтями 109, 110, 110-2, 111, 112, 113, 114, 114-1, 115, 116, 118, частинами 2–5 статті 191 (у випадку зловживання службовою особою своїм службовим становищем), статтями 209, 255-258, 258-1, 258-2, 258-3, 258-4, 258-5, 348, 364, 364-1, 365, 365-2, 368, 368-2, 368-3, 368-4, 369, 369-2, 370, 379, 400, 436, 436-1, 437, 438, 439, 440, 441, 442, 443, 444, 445, 446, 447 КК (ч. 2 ст. 297-1 КПК). Ці особливості очевидно не пов’язані з діяльністю НАЗК.
Таким чином, безпідставними є положення Роз’яснення стосовно того, що початку досудового розслідування за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених статтями 366-1 і 368-2 КК обов’язково має передувати рішення НАЗК.

7. Абсолютно необґрунтованими і такими, що свідчать про незнання і нерозуміння посадовими особами НАЗК як кримінального процесуального законодавства, так і принципів права, є положення Роз’яснення, в яких зазначається, ніби практика внесення правоохоронними органами відомостей за статтями 366-1 і 368-2 КК до ЄРДР «без жодних перевірок та відповідних висновків Національного агентства» є «проявом зловживання з боку правоохоронних органів та свідчить про вибірковість та упередженість органів досудового розслідування, а також про невідповідність їх дій таким загальним принципам права, як верховенство права, законність, рівність перед законом і судом, справедливість, невтручання у приватне життя тощо», а також «є необґрунтованим втручанням у приватне життя особи, уповноваженої на виконання функцій держави..., з боку правоохоронних органів».
По-перше, строки досудового розслідування до моменту повідомлення особі про підозру наразі КПК не визначені і дорівнюють строкам давності, визначеним у ст. 49 КК2. Саме такий підхід дозволяє органам досудового розслідування відносно швидко, але не забороняє і тривалий час здобувати докази винуватості або невинуватості особи – аж поки сукупність таких доказів не створить підстави для повідомлення їй про підозру. Лише після повідомлення про підозру строки розслідування стискаються до дозволених законом.
По-друге, кожне кримінальне провадження має свої особливості, що визначаються об’єктивними та суб’єктивними ознаками (причинами). Але за будь-яких обставин та в будь-якому кримінальному провадженні підлягають доказуванню (див. ст. 91 КПК), зокрема: 1) подія кримінального правопорушення (час, місце, спосіб та інші обставини вчинення кримінального правопорушення); 2) винуватість обвинуваченого у вчиненні кримінального правопорушення, форма вини, мотив і мета вчинення кримінального правопорушення; 3) вид і розмір шкоди, завданої кримінальним правопорушенням; 4) обставини, які впливають на ступінь тяжкості вчиненого кримінального правопорушення, характеризують особу обвинуваченого, обтяжують чи пом’якшують покарання, які виключають кримінальну відповідальність або є підставою закриття кримінального провадження; 5) обставини, що є підставою для звільнення від кримінальної відповідальності або покарання.
По-третє, з положень Роз’яснення, що внесення правоохоронними органами відомостей за статтями 366-1 і 368-2 КК до ЄРДР «без належних перевірок та відповідних висновків» НАЗК «є необґрунтованим втручанням у приватне життя особи, уповноваженої на виконання функцій держави..., з боку правоохоронних органів», випливає, ніби НАЗК є органом, на кшталт Омбудсмена, уповноваженим захищати приватне життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави, і що внесення правоохоронними органами відомостей за статтями 366-1 і 368-2 КК до ЄРДР після «належних перевірок та відповідних висновків» НАЗК – вже не буде втручанням у приватне життя вказаних осіб.
У цьому контексті слід нагадати Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Жашківської районної ради Черкаської області щодо офіційного тлумачення положень частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України від 20 січня 2012 року № 2-рп/2012.
У цьому Рішенні Конституційний Суд України зазначає: Парламентська Асамблея Ради Європи у своїй Резолюції від 25 грудня 2008 року № 1165 (1998) вказала, що публічні особи повинні усвідомлювати, що особливий статус, який вони мають у суспільстві, автоматично збільшує рівень тиску на приватність їхнього життя (пункт 6). Згідно із законодавством України не належать до інформації з обмеженим доступом, зокрема: декларації про доходи осіб та членів їхніх сімей, які претендують на зайняття чи займають виборну посаду в органах влади або обіймають посаду державного службовця (ч. 6 ст. 6 Закону «Про доступ до публічної інформації»); персональні дані фізичної особи, яка претендує зайняти чи займає виборну посаду (у представницьких органах) або посаду державного службовця першої категорії, за винятком інформації, яка відповідно до закону визначена такою, що належить до інформації з обмеженим доступом (ч. 4 ст. 5 Закону України «Про захист персональних даних»); відомості про незаконні дії органів державної влади, органів місцевого самоврядування, їх посадових та службових осіб (п. 5 ч. 4 ст. 21 Закону України «Про інформацію»).
В резолютивній частині Суд постановив: «в аспекті конституційного подання положення частин першої, другої статті 32, частин другої, третьої статті 34 Конституції України слід розуміти так:
- інформацією про особисте та сімейне життя особи є будь-які відомості та/або дані про відносини немайнового та майнового характеру, обставини, події, стосунки тощо, пов’язані з особою та членами її сім’ї, за винятком передбаченої законами інформації, що стосується здійснення особою, яка займає посаду, пов’язану з виконанням функцій держави або органів місцевого самоврядування, посадових або службових повноважень. Така інформація про особу є конфіденційною;
- збирання, зберігання, використання та поширення конфіденційної інформації про особу без її згоди державою, органами місцевого самоврядування, юридичними або фізичними особами є втручанням в її особисте та сімейне життя. Таке втручання допускається винятково у випадках, визначених законом, і лише в інтересах національної безпеки, економічного добробуту та прав людини.
Це Рішення Конституційного Суду України є обов’язковим до виконання на території України, остаточним і не може бути оскаржене».
Оскільки в Рішенні Конституційного Суду України вказано на втручання в інтересах національної безпеки, то не зайвим буде нагадати, що згідно із Законом «Про основи національної безпеки України», національна безпека – це захищеність життєво важливих інтересів людини і громадянина, суспільства і держави, за якої забезпечуються сталий розвиток суспільства, своєчасне виявлення, запобігання і нейтралізація реальних та потенційних загроз національним інтересам у сферах правоохоронної діяльності, боротьби з корупцією (ст. 1), одним із суб’єктів забезпечення національної безпеки України є НАБУ (ст. 4), але не є ним НАЗК, а на сучасному етапі основними реальними та потенційними загрозами національній безпеці України, стабільності в суспільстві є, зокрема, у сфері державної безпеки, поширення корупції в органах державної влади, зрощення бізнесу і політики, організованої злочинної діяльності (ст. 7).
Очевидно, що НАЗК, взявши на себе невластиву йому роль захисника всіх осіб, уповноважених на виконання функцій держави і місцевого самоврядування, зробило невдалу спробу наділити правами і свободами людини публічних функціонерів, покликанням яких відповідно до Конституції України є забезпечення прав людини шляхом служіння народу України.
Наведення в Роз’ясненні НАЗК численних положень актів міжнародного законодавства, рішень Європейського суду з прав людини та ін. (с. 2–5 Роз’яснення), які містять визначення принципів верховенства права, законності, презумпції невинуватості та інших, згадують про заборону втручання в особисте і сімейне життя тощо, не мають жодного відношення до суті питання, з приводу якого надане Роз’яснення, і є знущанням над здоровим глуздом та проявом юридичного лицемірства, за яким ховається невтомне бажання окремих осіб звузити законні повноваження НАБУ та інших правоохоронних органів щодо протидії корупції з метою будь-як приховати від суспільства статки, витрати, доходи високопосадовців та джерела цих доходів.
Таким чином, не можна говорити про будь-яке втручання у приватне життя осіб, уповноважених на виконання функцій держави, у зв’язку із вивченням їхніх декларацій, виявленням в них невідповідностей та притягненням їх до відповідальності, передбаченої законом в порядку, встановленому КПК.

8. Як вже зазначалось, ст. 214 КПК передбачає, що слідчий, прокурор невідкладно, але не пізніше 24 годин після отримання заяви, повідомлення тощо, зобов’язаний внести відповідні відомості до ЄОРД і розпочати розслідування.
В своєму Роз’ясненні НАЗК зауважує (с. 7), що «за такий короткий проміжок часу належним чином перевірити обґрунтованість та достовірність підстав викладених у заяві, повідомленні чи будь-якому іншому джерелі відносно діяння, яке містить ознаки кримінального правопорушення за статтями 366-1 та 368-2 КК України, в силу їх специфіки – неможливо» і «тому обставини, які свідчать про обґрунтованість та достовірність підстав викладених у заяві, повідомленні чи будь-якому іншому джерелі для початку досудового розслідування повинні бути заздалегідь встановленими. У даному разі, в силу специфіки статей 366-1 та 368-2 КК України, такі обставини встановлює Національне агентство з питань запобігання корупції».
Необґрунтованість такої позиції НАЗК є очевидною з таких підстав.
По-перше, кілька (не більше восьми) годин робочого часу слідчому, прокурору відведено законом не для того, щоб він перевіряв обґрунтованість та достовірність підстав, викладених у заяві, повідомленні про кримінальне правопорушення, а для внесення відомостей до ЄРДР та інших дій, пов’язаних з початком розслідування. Якщо під час розслідування не буде встановлено підстав для притягнення особи до кримінальної відповідальності, воно підлягає закриттю. Це – азбука кримінального процесуального законодавства.
Так, згідно зі ст. 284 КПК, кримінальне провадження закривається в разі, якщо, зокрема: 1) встановлена відсутність події кримінального правопорушення; 2) встановлена відсутність в діянні складу кримінального правопорушення; 3) не встановлені достатні докази для доведення винуватості особи в суді і вичерпані можливості їх отримати.
По-друге, якщо слідувати логіці НАЗК, то специфіку мають лише статті 366-1 та 368-2 КК. Всі інші статті КК, у т.ч. статті про відповідальність про державну зраду, умисне вбивство, зґвалтування, контрабанда, ухилення від сплати податків, фінансування тероризму чи дезертирство, а також сотні інших є однотипними, неспецифічними і порушення проваджень за цими статтями не потребує «перевірки обґрунтованості та достовірності підстав».
По-третє, статус Національного агентства з питань запобігання корупції визначено законами «Про запобігання корупції» та «Про центральні органи виконавчої влади», деякими іншими законами (наприклад, Законом «Про політичні партії в Україні»), але не КПК. Згідно зі ст. 4 Закону «Про запобігання корупції» НАЗК є центральним органом виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування та реалізує державну антикорупційну політику. НАЗК не належить до органів досудового розслідування (див. ст. 38 КПК), а тому не уповноважене встановлювати будь-які обставини, що належать до предмету доказування у кримінальному провадженні.
По-четверте, НАЗК реально не здатне замінити собою всі органи досудового розслідування, журналістів-розслідувачів, громадських активістів, викривачів та інших осіб, яким може стати відомою інформація про подання суб’єктами декларування недостовірних відомостей в деклараціях та про незаконне збагачення, що підлягає перевірці шляхом досудового розслідування.
Так, за даними самого ж НАЗК3, агентство станом на 24 листопада 2017 року затвердило лише 113 рішень про результати здійснення повних перевірок електронних декларацій осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування за 2015 та 2016 роки. Зокрема: Президента – 2; Прем’єр-міністра – 2; віце-прем’єр-міністрів – 9; міністрів – 24; народних депутатів – 11; суддів – 16; працівників прокуратури – 14; співробітників поліції – 7; посадових осіб місцевого самоврядування – 7; співробітників Державної фіскальної служби – 8; співробітників Адміністрації Президента України – 4; посадових осіб юридичних осіб публічного права – 3; посадових осіб центральних органів виконавчої влади – 4; посадових осіб обласних державних адміністрацій – 1; посадових осіб Вищої ради правосуддя – 1.
Але 113 проведених перевірок – це менше 0,05% відсотка перевірок, які НАЗК повинно проводити щороку відповідно до ст. 50 Закону «Про запобігання корупції».
Наразі, за даними НАЗК, триває 468 таких перевірок – це ще приблизно 0,2% від визначеної законом їхньої кількості.
Даних же про кількість висновків за результатами перевірок НАЗК, якими виявлено ознаки корупційного правопорушення, немає. На офіційному веб-сайті НАЗК можна знайти лише інформацію про затвердження кількох висновків за результатами перевірок НАЗК, якими виявлено ознаки правопорушення, пов’язаного з корупцією, і висновків про результати аналізу звітів політичних партій про майно, доходи, витрати і зобов’язання фінансового характеру.
Слід також мати на увазі, що Закон «Про запобігання корупції» не містить механізму запобігання бездіяльності НАЗК на той випадок, коли цей орган, потрапивши, наприклад, під вплив певних політичних сил чи інших осіб, взагалі не проводитиме зазначених перевірок, або проводитиме їх формально і не знаходитиме порушень, або не реагуватиме висновками на знайдені порушення тощо. Достатньо пригадати, що тривалий час НАЗК працювало у складі трьох членів і багато разів не могло прийняти жодного рішення, оскільки для його прийняття потрібна була згода усіх трьох членів.
Таким чином, НАЗК не уповноважене згідно із законом брати участь у досудовому розслідуванні кримінальних правопорушень (зокрема передбачених статтями 366-1 і 368-2 КК) у формі так званої «дослідчої перевірки» (до внесення відомостей в ЄРДР), що не виключає в силу ч. 2 ст. 93 КПК обов’язку НАЗК на запит слідчого (прокурора) надавати відомості і документи, що мають значення для кримінального провадження.

9. Згідно зі ст. 216 КПК, досудове розслідування злочинів, передбачених статтями 366-1 і 368-2 КК, здійснюють детективи НАБУ, якщо наявна хоча б одна з таких умов: 1) злочин вчинено особою із категорії осіб, визначених в п. 1 ч. 5 ст. 216; 2) розмір предмета злочину або завданої ним шкоди в 500 і більше разів перевищує розмір прожиткового мінімуму для працездатних осіб, встановленої законом на час вчинення злочину (якщо злочин вчинено певною службовою особою державного органу, правоохоронного органу, військового формування, органу місцевого самоврядування, суб’єкта господарювання, у статутному капіталі якого частка державної або комунальної власності перевищує 50 відсотків). В інших випадках ці злочини розслідують слідчі Державного бюро розслідувань або органів Національної поліції – залежно від суб’єкта.
Таким чином, НАБУ, інші органи досудового розслідування на підставі КПК уповноважені порушувати кримінальні провадження за статтями 366-1 і 368-2 КК та розслідувати їх.

10. Виходячи з повноважень НАЗК, визначених законом, цей орган не зданий самостійно встановити факти ухилення від декларування та незаконного збагачення, оскільки вони можуть бути виявлені лише шляхом проведення слідчих та негласних слідчих (розшукових) дій, таких як, зокрема, обшук, допит свідка, огляд, експертиза, аудіо- та відеоконтроль особи, зняття інформації з транспортних телекомунікаційних мереж тощо, які НАЗК проводити не уповноважений. Йдеться, наприклад, про фіктивні розлучення чоловіка з дружиною, або про фіктивне отримання коштовних подарунків тощо, коли фіктивність можна встановити лише шляхом відстеження трафіків, подорожей, допиту свідків.
Таким чином, підхід, за яким проводити розслідування за статтями 366-1 і 368-2 КК без висновку НАЗК, у більшості випадків здатен лише нашкодити.

11. Згідно з КПК заявник – фізична або юридична особа, яка звернулася із заявою або повідомленням про кримінальне правопорушення до органу державної влади, уповноваженого розпочати досудове розслідування, і не є потерпілим, має право отримати від органу, до якого він подав заяву, документ, що підтверджує її прийняття і реєстрацію, а також витяг з ЄРДР, отримати інформацію про закінчення досудового розслідування (ст. 60).
Але головне – це те, що бездіяльність слідчого, прокурора, яка полягає у невнесенні відомостей про кримінальне правопорушення до ЄРДР після отримання заяви чи повідомлення про кримінальне правопорушення, а також у нездійсненні інших процесуальних дій, які він зобов’язаний вчинити у визначений цим Кодексом строк, може бути оскаржена заявником, так само як і іншою особою, права чи законні інтереси якої обмежуються під час досудового розслідування (ст. 303 КПК).
Заборона проведення розслідування за статтями 366-1 і 368-2 КК без висновку НАЗК абсолютно ігнорує ці права заявника і створює колізію із ст. 303 КПК. Це при тому, що Закон «Про запобігання корупції», навпаки, зобов’язує НАЗК здійснювати співпрацю із особами, які добросовісно повідомляють про можливі факти корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, інших порушень цього Закону (викривачі) (п. 13 ч. 1 ст. 11), здійснювати постійний моніторинг виконання закону у сфері захисту викривачів, проводити щорічний аналіз та перегляд державної політики у цій сфері (ч. 6 ст. 53).

* * *

2. Чи діяло НАЗК на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України, коли затвердило Роз’яснення?

1. Надання роз’яснень і визначення термінів – це синонімічні поняття, які застосовуються в різних законах, у т.ч. в антикорупційній сфері для характеристики специфічного повноваження тих чи інших державних органів, у т.ч. НАЗК.
Згідно із Законом «Про запобігання корупції»:
- до повноважень НАЗК належить надання роз’яснень, методичної та консультаційної допомоги з питань застосування актів законодавства з питань етичної поведінки, запобігання та врегулювання конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб (п. 15 ч. 1 ст. 11);
- НАЗК з метою виконання покладених на нього повноважень має право приймати з питань, що належать до його компетенції, обов’язкові для виконання нормативно-правові акти (п. 5 ч. 1 ст. 12);
- територіальний орган НАЗК надає відповідним особам роз’яснення у випадку наявності в них сумнівів щодо можливості одержання подарунка, за письмовим зверненням для одержання консультації з цього питання (ч. 5 ст. 24);
- НАЗК у випадку одержання від особи повідомлення про наявність у неї реального, потенційного конфлікту інтересів упродовж семи робочих днів роз’яснює такій особі порядок її дій щодо врегулювання конфлікту інтересів (ч. 3 ст. 28).
Крім того, згідно із Законом «Про політичні партії в Україні» НАЗК встановлює визначення термінів «пов’язані особи», «спонсорство», «треті особи», що вживаються в цьому Законі (ч. 5 ст. 14), а також термінів «вирішальний вплив», «кінцевий бенефіціарний власник (контролер)», що вживаються в цьому Законі та законодавстві України про вибори (ч. 4 ст. 15).
Закон не надає цьому державному органу можливість давати роз’яснення з інших питань, крім:
а) питань щодо застосування актів законодавства з питань етичної поведінки,  запобігання та врегулюванням конфлікту інтересів у діяльності осіб, уповноважених на виконання функцій держави або місцевого самоврядування, та прирівняних до них осіб (такі роз’яснення можуть стосуватися невизначеного кола суб’єктів права або мати індивідуальний характер);
б) питань щодо можливості одержання подарунка (такі роз’яснення мають виключно індивідуальний характер), а також
в) термінів, визначених в Законі «Про політичні партії в Україні» (такі роз’яснення стосуються невизначеного кола суб’єктів права).
Слід також додати, що згідно із п. 5 ч. 1 ст. 12 Закону «Про запобігання корупції» НАЗК має право приймати нормативно-правові акти виключно з метою виконання покладених на нього (а не, скажімо, на НАБУ, ДБР чи Національну поліцію) повноважень та з питань, що належать до його (а не НАБУ, ДБР чи Національної поліції) компетенції. Крім того, у цій нормі Закону не вказано, для кого саме накази, видані із зазначеною метою та в межах визначеної компетенції, є обов’язковими для виконання.
Нарешті, Закон «Про центральні органи виконавчої влади» встановлює (ч. 1 ст. 23), що центральний орган виконавчої влади видає накази організаційно-розпорядчого характеру, організовує та контролює їх виконання у межах своїх повноважень, на основі і на виконання Конституції та законів України, актів Президента України та постанов Верховної Ради України, прийнятих відповідно до Конституції та законів України, актів Кабінету Міністрів України та наказів міністерств.
Роз’яснення НАЗК не є ні наказами, ні взагалі нормативно-правовими актами.
Згідно із ст. 2 Закону «Про Національне антикорупційне бюро України», правову основу діяльності Національного бюро становлять Конституція України, міжнародні договори України, цей та інші закони України, а також прийняті відповідно до них інші нормативно-правові акти.
Згідно зі ст. 2 Закону «Про Державне бюро розслідувань», Державне бюро розслідувань у своїй діяльності керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, а також іншими нормативно-правовими актами, прийнятими на їх основі. Дія Закону України "Про центральні органи виконавчої влади" та інших нормативно-правових актів, що регулюють діяльність органів виконавчої влади, поширюється на Державне бюро розслідувань у частині, що не суперечить цьому Закону.
Згідно зі ст. 3 Закону «Про Національну поліцію», у своїй діяльності поліція керується Конституцією України, міжнародними договорами України, згода на обов’язковість яких надана Верховною Радою України, цим та іншими законами України, актами Президента України та постановами Верховної Ради України, прийнятими відповідно до Конституції та законів України, актами Кабінету Міністрів України, а також виданими відповідно до них актами Міністерства внутрішніх справ України, іншими нормативно-правовими актами.
Крім цього, апріорі, видаючи підзаконний нормативно-правовий акт загальнообов’язкового характеру, будь-який центральний орган виконавчої влади (у т.ч. НАЗК) повинен не лише виходити з профільного закону (зокрема Закону «Про запобігання корупції»), що регламентує його діяльність, конкретизувати, деталізувати його законодавчі приписи і первинні його норми, а й має узгоджувати їх з іншими законами України (зокрема, КПК, законами «Про Національне антикорупційне бюро України», «Про Державне бюро розслідувань», «Про Національну поліцію»). Інакше сукупність усіх підзаконних нормативних актів в державі становитиме не систему правового регулювання, а строкате перетягування повноважень різних державних органів виконавчої влади, правовий хаос. Це – ази теорії права і теорії публічного адміністрування.
Таким чином, надавши роз’яснення щодо застосування окремих положень Закону «Про запобігання корупції» стосовно необхідності попереднього встановлення НАЗК фактів порушення антикорупційного законодавства, а саме декларування недостовірної інформації та незаконного збагачення, для порушення кримінального провадження за ознаками кримінальних правопорушень, передбачених статтею 366-1 та статтею 368-2 КК, НАЗК вийшло за межі своїх повноважень (компетенції). Це Роз’яснення не є і не може бути обов’язковим для виконання ні НАБУ, ні іншим державним органом, навіть не зважаючи на те, що воно затверджене рішенням НАЗК.

2. НАЗК невірно розтлумачує у своєму Роз’ясненні власні повноваження.
 Згідно із Законом «Про запобігання корупції»:
- НАЗК має право ініціювати вжиття заходів щодо притягнення до відповідальності осіб, винних у вчиненні корупційних або пов’язаних з корупцією правопорушень, надсилати до інших спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції матеріали, що свідчать про факти таких правопорушень (п. 12 ч. 1 ст. 12);
- у разі виявлення ознак корупційного або пов’язаного з корупцією правопорушення, НАЗК затверджує обґрунтований висновок та надсилає його іншим спеціально уповноваженим суб’єктам у сфері протидії корупції. Висновок НАЗК є обов’язковим для розгляду, про результати якого воно повідомляється не пізніше п’яти днів після отримання повідомлення про вчинене правопорушення (ч. 3 ст. 12);
- у разі встановлення за результатами повної перевірки декларації відображення у декларації недостовірних відомостей НАЗК письмово повідомляє про це спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції (ч. 2 ст. 50);
- у разі виявлення за результатами моніторингу способу життя ознак корупційного правопорушення або правопорушення, пов’язаного з корупцією, НАЗК інформує про них спеціально уповноважені суб’єкти у сфері протидії корупції (ч. 4 ст. 51).
У жодному з наведених положень не зазначено, що органи досудового розслідування зобов’язані не тільки розглянути та надати відповідь про результати розгляду, а й виконати висновок НАЗК, незалежно від його змісту, не тільки отримати матеріали, повідомлення, інформацію від НАЗК, а й покласти чи не покласти її в основу доказової бази в кримінальному провадженні.
Той факт, який ніким не заперечується, що НАЗК має виключні повноваження щодо проведення повної перевірки декларацій, не надає висновкам цього органу пріоритетного значення у кримінальному провадженні, оскільки згідно із ч. 2 ст. 94 КПК «жоден доказ не має наперед встановленої сили».
У ч. 1 ст. 94 КПК передбачено, що слідчий, прокурор, слідчий суддя, суд за своїм внутрішнім переконанням, яке ґрунтується на всебічному, повному й неупередженому дослідженні всіх обставин кримінального провадження, керуючись законом, оцінюють кожний доказ з точки зору належності, допустимості, достовірності, а сукупність зібраних доказів – з точки зору достатності та взаємозв’язку для прийняття відповідного процесуального рішення.

3. На с. 8 Роз’яснення НАЗК підкреслено, що «перевірка електронних декларацій є виключною компетенцією Національного агентства з питань запобігання корупції, яке виступає єдиним суб’єктом, що здійснює таку перевірку... З цією метою Національне агентство наділено відповідними повноваженнями, а саме: правом визначати порядок такої перевірки, отримувати необхідну інформацію, проводити моніторинг способу життя декларантів тощо...». Далі вказується на виключну пов’язаність механізму притягнення особи до відповідальності за статтями 366-1 і 368-2 КК з порядком діяльності НАЗК як центрального органу виконавчої влади зі спеціальним статусом, який забезпечує формування і реалізує державну антикорупційну політику.
Особи, які готували і підписали це Роз’яснення, дещо помиляються.
По-перше, як вже зазначалось, необхідну інформацію згідно із законом уповноважені отримувати від інших державних органів також і НАБУ та інші органи досудового розслідування, і не тільки вони: закони України надають широкі права отримувати інформацію, крім деяких її видів, також громадським організаціям, суб’єктам господарювання і багатьом іншим особам. Ніхто не може заборонити громадянину-викривачеві чи будь-якій іншій особі також здійснювати моніторинг способу життя суб’єктів декларування, тобто порівняння такого способу життя за певними показниками протягом певного періоду.
По-друге, не зайвим буде нагадати, що відповідно до розділу 2 Закону «Про засади державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційна стратегія) на 2014–2017 роки», який має назву «Формування та реалізація державної антикорупційної політики», під такою політикою розуміється комплекс заходів, які передбачають насамперед аж ніяк не проведення перевірок, а більш масштабні заходи, а саме:
підготовка щорічного звіту про стан виконання Антикорупційної стратегії та проекту доповіді щодо реалізації засад антикорупційної політики;
аналіз стану справ з питань корупції, підготовка пропозицій щодо заходів нормативно-правового, організаційного, кадрового характеру;
моніторинг та координація виконання антикорупційної програми;
контроль за дотриманням законодавства про конфлікт інтересів та декларування майна, доходів, видатків та зобов’язань фінансового характеру;
залучення громадськості до формування, реалізації та моніторингу антикорупційної політики;
поширення інформації про корупцію, проведення заходів із формування світогляду неприйняття корупції.
Таким чином, НАЗК слід сконцентрувати увагу на необхідності формування та реалізації послідовної антикорупційної політики.

4.  Роз’яснення фактично виводить з-під відповідальності за відповідними статтями КК самих членів НАЗК, які при голосуванні за той чи інший висновок за себе та своїх колег опиняються в ситуації конфлікту інтересів, що не може бути врегульований згідно з чинним законом інакше, ніж шляхом уникнення їх від участі в голосуванні.
У випадку ж, коли органи досудового розслідування не зв’язані з необхідністю отримати висновок НАЗК, такої небезпеки не існує.
Таким чином, обов’язковість висновку НАЗК створює нерівність осіб перед законом і судом, що прямо забороняє Конституція України у статтях 22, 24 і 129.

Висновки:

1. Національне антикорупційне бюро України, інші органи досудового розслідування та органи прокуратури, коли вони порушують кримінальні провадження за статтями 366-1 і 368-2 КК та розслідують їх без відповідного рішення НАЗК, діють на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

2. НАЗК, затверджуючи Роз’яснення, перевищило свої повноваження, тобто не діяло на підставі, в межах повноважень та у спосіб, що передбачені Конституцією та законами України.

 

1 Так у назві Роз’яснення. У Рішенні ж, яким воно затверджене, вказано не «стосовно необхідності попередньо встановлених», а «стосовно необхідності попереднього встановлення» Див.: https://nazk.gov.ua/rishennya-8-grudnya

2 Законом від 6 грудня 2017 р., який набирає чинності з 16 березня 2018 р., ці строки запропоновано встановити у кримінальному провадженні щодо злочину невеликої або середньої тяжкості – 12 місяців, а у кримінальному провадженні щодо тяжкого або особливо тяжкого злочину – 18 місяців (абзац 2 ч. 1 ст. 219 КПК) і можуть бути неодноразово продовжені (ч. 1 ст. 294 КПК). При цьому злочини, передбачені ст. 366-1 і ч. 1 ст. 368-2 КК, є злочинами невеликої тяжкості, злочин, передбачений ч. 2 ст. 368-2 – злочином середньої тяжкості, а злочин, передбачений ч. 3 ст. 368-2 – тяжким.

3 Див.: https://nazk.gov.ua/news/informaciya-shchodo-zatverdzhenyh-nazk-rishen-pro-rezultaty-zdiysnennya-povnyh-perevirok


Професор кафедри кримінального та кримінального процесуального права
Національного університету «Києво-Могилянська академія»,
доктор юридичних наук, професор
Хавронюк М.І.