exit
search
10 квітня 2017

Висновок ЦППР щодо Закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб» від 23.03.2017 р. №1975-VIII

23 березня Верховна Рада ухвалила зміни до Закону «Про запобігання корупції» (набрали чинності 30 березня 2017 р.), які викликали шквал критики з боку громадянського суспільства та міжнародної спільноти. Центр політико-правових реформ як незалежна аналітична громадська організація вважає за необхідне висловити свою позицію з цього питання.

Відповідно до Закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб», зокрема, віднесено до суб’єктів, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції», такі дві категорії осіб:

перша – особи, які входять до складу конкурсних комісій, утворених відповідно до законів "Про державну службу", "Про службу в органах місцевого самоврядування", Громадської ради доброчесності, утвореної відповідно до Закону "Про судоустрій і статус суддів", громадських рад, рад громадського контролю, що утворені при державних органах та беруть участь у підготовці рішень з кадрових питань, підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм;

друга – фізичні особи, які:

- отримують кошти, майно в рамках реалізації в Україні програм (проектів) технічної або іншої, в тому числі безповоротної, допомоги у сфері запобігання, протидії корупції (як безпосередньо, так і через третіх осіб або будь-яким іншим способом, передбаченим відповідною програмою (проектом);

- систематично, протягом року, виконують роботи, надають послуги щодо імплементації стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингу антикорупційної політики в Україні, підготовки пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, – якщо фінансування (оплата) таких робіт, послуг здійснюється безпосередньо або через третіх осіб за рахунок технічної або іншої, в тому числі безповоротної, допомоги у сфері запобігання, протидії корупції;

- є керівниками або входять до складу вищого органу управління, інших органів управління громадських об’єднань, інших непідприємницьких товариств, що здійснюють діяльність, пов’язану із запобіганням, протидією корупції, імплементацією стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингом антикорупційної політики в Україні, підготовкою пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, та/або беруть участь, залучаються до здійснення заходів, пов’язаних із запобіганням, протидією корупції".

Відповідні зміни внесено до статей 1, 3, 45, 46, 49, 60 Закону «Про запобігання корупції».

З цих змін випливає, що на зазначених осіб покладаються передбачені цим Законом антикорупційні заборони та обмеження і вони стають суб’єктами кримінальної та адміністративної відповідальності за їх порушення. Проте, під кутом зору принципу верховенства права, принципу законності і принципу юридичної визначеності такий підхід є неконституційним, оскільки новим Законом неясно і не чітко визначені не лише мета покладення на відповідних осіб зазначених заборон, обмежень і відповідальності, а й саме коло відповідних осіб[1].

При цьому поширення на фізичних осіб антикорупційних заборон, обмежень та обов’язків у зв’язку з реалізацією ними права на свободу об’єднань та здійсненням певного виду діяльності (боротьбою з корупцією) суперечать конституційному праву на свободу об’єднань, принципу рівності та забороні обмежень за ознакою виду діяльності, невтручанню в особисте життя.

Розглянемо ці питання більш детально.

Так, неясно:

1) що означають словосполучення «підготовка рішень з кадрових питань» і «підготовка, моніторинг, оцінка виконання антикорупційних програм». Наприклад, відповідно до Закону «Про запобігання корупції» (ч. 3 ст. 14, ч. 5 ст. 55), Громадська рада при НАЗК заслуховує інформацію про діяльність, виконання планів і завдань НАЗК, затверджує щорічні звіти про діяльність НАЗК, надає висновки за результатами експертизи проектів актів НАЗК, делегує для участі в засіданнях НАЗК свого представника з правом дорадчого голосу, а також залучається до проведення антикорупційної експертизи.

Цей перелік є вичерпним, що, очевидно, означає, що члени Громадської ради при НАЗК не беруть участь ні у підготовці рішень з кадрових питань, ні у підготовці, моніторингу, оцінці виконання антикорупційних програм;

2) чи означають положення п. 5 ч. 1 ст. 3 Закону «Про запобігання корупції»[2] сукупність ознак, за якою відповідні фізичні особи віднесені до суб’єктів, на яких поширюється дія цього Закону, чи це три різні категорії осіб? На користь того, що це не три різні категорії осіб, свідчить структура цього пункту, яка відрізняється від п.п. 1 і 2 ч. 1 цієї ж статті, що поділяються на підпункти а), б), в)...

При тлумаченні положення із застосуванням системно-структурного методу, з п. 5 випливає, що відповідна фізична особа повинна відповідати сукупності таких ознак:

- отримувати кошти, майно в результаті реалізації вказаної програми (проекту);

- систематично, протягом року, виконувати відповідні роботи чи надавати відповідні послуги;

- бути керівником чи входити до органів управління відповідного непідприємницького товариства;

3) який державний орган визначає програми (проекти) технічної допомоги як такі, що відносяться до програм (проектів) у сфері запобігання, протидії корупції і де знайти перелік таких програм (проектів)? Чи відносяться до таких програм (проектів) програми (проекти), що стосуються, наприклад, удосконалення парламентаризму чи державного управління, або правосуддя і правоохоронної діяльності, або державних закупівель тощо? Які критерії такого визначення;

4) чи означають слова «систематично, протягом року, виконують роботи, надають послуги», що особа повинна виконувати роботи, надавати послуги безперервно протягом усього року і якщо вона їх виконує, надає лише епізодично, то не належить до вказаної категорії осіб? Тоді – який саме державний орган уповноважений відрізняти і за якими критеріями «систематичність» від «епізодичності»;

5) що саме передбачає «імплементація стандартів у сфері антикорупційної політики», хто визначає ці «стандарти» і якими, власне, вони є? Чи уповноважені недержавні організації взагалі займатися «імплементацією» зазначених стандартів з огляду на те, що відповідно до Антикорупційної стратегії на 2015-2017 роки і Державної програми щодо реалізації засад державної антикорупційної політики в Україні (Антикорупційної стратегії) на 2015-2017 роки зазначена імплементація є обов’язком конкретних державних органів – НАЗК, Мінекономрозвитку, Міненерговугілля, Мінприроди, Мінфіну, Бізнес-омбудсмена;

6) за якими ознаками поняття «моніторинг антикорупційної політики в Україні» відрізняється від поняття «аналіз антикорупційної політики в Україні» і чому до зазначених осіб не віднесені ті, які «систематично, протягом року, виконують роботи, надають послуги щодо аналізу антикорупційної політики в Україні»;

7) чи є відмінність між поняттями «запобігання і протидія корупції» та «боротьба з корупцією»? Що включають ці поняття і чи можна вважати, що особи, які не належать до суб’єктів запобігання корупції та до спеціально уповноважених суб’єктів у сфері протидії корупції (див. статті 1, 2 та ін. Закону «Про запобігання корупції»), але при цьому борються з корупцією власними методами (див., наприклад, Кримінальну конвенцію про боротьбу з корупцією, Стамбульський план дій з питань боротьби з корупцією Антикорупційної мережі для Східної Європи та Центральної Азії ОЕСР, Бізнес-принципи Transparency International щодо боротьби з корупцією), не є зазначеними вище особами;

8) чи поширюється дія нового Закону на осіб, які є керівниками керівником чи входять до органів управління неприбуткової організації, яка не є непідприємницьким товариством? У чому відмінність між «непідприємницькими товариствами» і «неприбутковими організаціями»? Чи всі неприбуткові організації є непідприємницькими товариствами;

Останнє питання випливає із порівняння понять «непідприємницьке товариство» і «неприбуткова організація», які за своїм змістом є схожими, але містять низку відмінних ознак.

Так, згідно із статтями 85 і 86 Цивільного кодексу України непідприємницькими товариствами (кооперативи, крім виробничих, об'єднання громадян тощо) є товариства, які не мають на меті одержання прибутку для його наступного розподілу між учасниками, але можуть поряд зі своєю основною діяльністю здійснювати підприємницьку діяльність, якщо інше не встановлено законом і якщо ця діяльність відповідає меті, для якої вони були створені, та сприяє її досягненню. Тобто ці товариства можуть одержувати прибуток, хоча це не є їхньою метою.

Відповідно ж до п.п. 14.1.121. п. 14.1 ст. 14 і п.п. 133.4.1 п. 133.4 ст. 133 Податкового кодексу України неприбуткові організації – це організації, які: не є платниками податку на прибуток підприємств; утворені та зареєстровані в порядку, визначеному законом, що регулює діяльність відповідної неприбуткової організації; відповідні установчі документи яких містять заборону розподілу отриманих доходів (прибутків) або їх частини серед засновників (учасників), членів такої організації, працівників (крім оплати їхньої праці, нарахування єдиного соціального внеску), членів органів управління та інших пов’язаних з ними осіб, а також передбачають передачу активів одній або кільком неприбутковим організаціям відповідного виду або зарахування до доходу бюджету у разі припинення юридичної особи (у результаті її ліквідації, злиття, поділу, приєднання або перетворення); внесені контролюючим органом до Реєстру неприбуткових установ та організацій;

9) чи стосується новий Закон членів громадських об'єднань без статусу юридичної особи – з урахуванням того, що згідно з ч. 5 ст. 1 Закону «Про громадські об’єднання» непідприємницьким товариством є лише громадське об’єднання зі статусом юридичної особи;

10) чи стосується новий Закон усіх без винятку осіб, які входять до складу вищого органу управління громадського об’єднання, іншого непідприємницького товариства у тих випадках, коли вищим органом управління є з'їзд, конференція, загальні збори – з урахуванням того, що таких осіб можуть бути сотні і тисячі?

Так, відповідно до ч. 10 ст. 10 Закону «Про громадські об’єднання» вищий орган управління – це саме з'їзд, конференція, загальні збори тощо. Те саме стосується і політичної партії (ст. 10 Закону «Про політичні партії в Україні»), й інших непідприємницьких товариств (товарні біржі, торгово-промислові палати, благодійні організації, релігійні організації, професійні спілки, адвокатські об'єднання, кредитні спілки, творчі спілки, саморегулівні організації, фонди соціального страхування тощо).

Якщо вищим органом управління є з'їзд, конференція, загальні збори тощо, то в якому порядку повинне звертатися НАЗК відповідно до ч. 3 ст. 49 Закону «Про запобігання корупції» з питанням про неподання декларації членом громадського об’єднання саме до цього органу – з урахуванням визначених в законодавстві і в статутах цих об’єднань строків і періодичності їх скликання;

11) що означає словосполучення «та/або беруть участь, залучаються до здійснення заходів, пов’язаних із запобіганням, протидією корупції»? Чи це передбачає, що суб’єктами, на яких поширюється дія Закону «Про запобігання корупції», також є особи, які не є членами відповідних непідприємницьких товариств, а просто залучаються до здійснення окремих заходів (готелі, що надають приміщення для проведення конференцій, кафе, що надають послуги із проведення «кави-брейк», транспортні підприємства, що надають послуги з перевезення учасників антикорупційного заходу тощо)? Якщо так, то у чому полягає корупційна небезпечність таких участі і залучення;

12) що означає словосполучення, застосоване в ч. 3 ст 45 Закону «Про запобігання корупції» «Особи, зазначені в абзацах четвертому та п’ятому пункту 5 частини першої статті 3 цього Закону» – з урахуванням того, що п. 5 ч. 1 ст. 3 цього Закону складається лише з чотирьох абзаців;

13) Розділ ХІІІ «Прикінцевих положень» якого саме закону доповнено п. 5-1 згідно із розділом ІІ «Прикінцеві положення» Закону «Про внесення змін до деяких законів України щодо особливостей фінансового контролю окремих категорій посадових осіб»;

14) як співвідноситься поширення на вказані категорії осіб положення про заборону для них використовувати будь-яке державне чи комунальне майно або кошти в приватних інтересах (ст 22 Закону) із положенням ч. 3 ст. 41 Конституції України про те, що «громадяни для задоволення своїх потреб можуть користуватися об’єктами права державної та комунальної власності відповідно до закону»;

15) як, всупереч прямим вказівкам Конституції України (статті 24, 64 і 67), можна покласти на громадян додаткові обов’язки (зокрема щодо декларування майнового стану і доходів) та обмеження і заборони за ознакою роду занять (зокрема, громадська антикорупційна діяльність);

Зокрема, це стосується і додаткових заходів здійснення фінансового контролю, які поширюються на суб’єктів декларування (ст. 52 Закону «Про запобігання корупції») і вже поширюються на зазначені категорії громадян. А саме, повідомляти у 10-денний строк НАЗК про відкриття суб’єктом декларування або членом його сім’ї валютного рахунка в установі банку-нерезидента; про отримання доходу, придбання майна на суму, яка перевищує у 2017 році 77200 грн.

 16) як, всупереч прямим вказівкам Конституції України (ч. 3 ст. 22), при прийнятті нових законів або внесенні змін до чинних законів можна допустити звуження змісту та обсягу існуючих прав і свобод, зокрема права на працю, частиною якого є рівні можливості у виборі роду трудової діяльності (ч. 2 ст. 43);

17) як можна прирівнювати громадян до посадових осіб органів державної влади та органів місцевого самоврядування і обмежити їхні права законом, хоча права і свободи громадян, інших фізичних осіб можуть бути обмежені виключно Конституцією України та виключно у випадках, передбачених самою Конституцією України (див. статті 21, 22, 23, 64). На відміну від фізичних осіб повноваження посадових осіб обмежуються як Конституцією, так і законами (ч. 2 ст. 19 Конституції України).

Відповідно, Кримінальний кодекс і Кодекс про адміністративні правопорушення не може суперечити Конституції, а тому ці Кодекси не можуть передбачати для громадян – не посадових осіб відповідальність за діяння, що не суперечать Конституції;

18) як можна, всупереч прямій вказівці ст. 32 Конституції України, передбачити втручання в особисте і сімейне життя фізичних осіб. У цій статті є винятки (лише в інтересах національної безпеки), але вони стосуються лише посадових осіб, оскільки корупція – це одна із загроз національній безпеці, але корупція – це використання службових повноважень і пов’язаних з ними можливостей, а громадські активісти їх не мають (як правило, крім участі в комісіях, які шляхом голосування приймають юридично значимі рішення);

19) як можна, всупереч прямій вказівці ст. 34 Конституції України, передбачити обмеження права вільно виражати свої погляди і переконання? Фактично прийнятий закон є помстою за реалізацію цього права громадським активістам – антикорупціонерам. Це підтверджується, зокрема, численними порушеннями Регламенту Верховної Ради України, допущеними під час розгляду закону, абсолютним ігноруванням владою контраргументів громадськості;

Отже, з викладеного випливає, що покладання на невизначене коло фізичних осіб, що отримують кошти в межах певних категорій програм, займаються певним видом діяльності, входять до громадських організацій, що займаються певним видом діяльності, антикорупційних заборон, обмежень та обов’язків, які передбачені для осіб, що здійснюють функції держави, суперечить принципу верховенства права в частині порушення юридичної визначеності, а також суперечить конституційному праву на свободу об’єднань, принципу рівності та забороні обмежень за ознакою виду діяльності, невтручанню в особисте життя.

 

Висновок підготовлено експертами Центру політико-правових реформ доктором юридичних наук М.Хавронюком, Ю.Кириченко, обговорено та схвалено Правлінням Центру 10 квітня 2017 року.

 

 

 


[1] У п. 3.1. мотивувальної частини Рішення Конституційного Суду України у справі за конституційним поданням Уповноваженого Верховної Ради України з прав людини щодо відповідності Конституції України (конституційності) абзацу восьмого пункту 5 частини першої статті 11 Закону України "Про міліцію" від 29 червня 2010 року № 17-рп/2010 вказано:

«Одним із елементів верховенства права є принцип правової визначеності, у якому стверджується, що обмеження основних прав людини та громадянина і втілення цих обмежень на практиці допустиме лише за умови забезпечення передбачуваності застосування правових норм, встановлюваних такими обмеженнями. Тобто обмеження будь-якого права повинне базуватися на критеріях, які дадуть змогу особі відокремлювати правомірну поведінку від протиправної, передбачати юридичні наслідки своєї поведінки. 

Конституційний Суд України у Рішенні від 22 вересня 2005 року №5-рп/2005 у справі про постійне користування земельними ділянками вказав, що із конституційних принципів рівності і справедливості випливає вимога визначеності, ясності і недвозначності правової норми, оскільки інше не може забезпечити її однакове застосування, не виключає необмеженості трактування у правозастосовній практиці і неминуче призводить до сваволі (абзац другий підпункту 5.4 пункту 5 мотивувальної частини). 

Європейський суд з прав людини неодноразово звертав увагу на недосконалість чинного законодавства України і необхідність дотримуватися принципу правової визначеності. Так, у рішенні від 6 листопада 2008 року у справі "Єлоєв проти України" зазначено таке: "Суд вважає, що відсутність чітко сформульованих положень, які б визначали, чи можливо належним чином продовжити (якщо так, то за яких умов) застосування на стадії судового слідства запобіжного заходу у вигляді тримання під вартою, обраного на визначений період на стадії досудового слідства, не відповідає критерію "передбачуваності закону" для цілей пункту 1 статті 5 Конвенції. Суд також нагадує, що практика, яка виникла у зв'язку із законодавчою прогалиною і яка зумовлює тримання особи під вартою протягом необмеженого і непередбачуваного строку за обставин, коли таке тримання не передбачається ні конкретним положенням законодавства, ні будь-яким судовим рішенням, сама по собі суперечить принципу юридичної визначеності, який імплікований Конвенцією і який становить один із основних елементів верховенства права" (пункт 53).

У рішенні від 18 грудня 2008 року у справі "Новік проти України" Європейський суд з прав людини зазначив, що "коли йдеться про позбавлення свободи, надзвичайно важливою умовою є забезпечення загального принципу юридичної визначеності. Вимога "якості закону" у розумінні пункту 1 статті 5 Конвенції означає, що коли національний закон передбачає можливість позбавлення свободи, такий закон має бути достатньо доступним, чітко сформульованим і передбачуваним у своєму застосуванні для того, щоб виключити будь-який ризик свавілля" (пункт 19).

[2] «5) фізичні особи, які:

отримують кошти, майно в рамках реалізації в Україні програм (проектів) технічної або іншої, в тому числі безповоротної, допомоги у сфері запобігання, протидії корупції (як безпосередньо, так і через третіх осіб або будь-яким іншим способом, передбаченим відповідною програмою (проектом);

систематично, протягом року, виконують роботи, надають послуги щодо імплементації стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингу антикорупційної політики в Україні, підготовки пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, – якщо фінансування (оплата) таких робіт, послуг здійснюється безпосередньо або через третіх осіб за рахунок технічної або іншої, в тому числі безповоротної, допомоги у сфері запобігання, протидії корупції;

є керівниками або входять до складу вищого органу управління, інших органів управління громадських об’єднань, інших непідприємницьких товариств, що здійснюють діяльність, пов’язану із запобіганням, протидією корупції, імплементацією стандартів у сфері антикорупційної політики, моніторингом антикорупційної політики в Україні, підготовкою пропозицій з питань формування, реалізації такої політики, та/або беруть участь, залучаються до здійснення заходів, пов’язаних із запобіганням, протидією корупції";»